Dios sí juega a los dados, El Derecho, y el derecho natural de los Humanos a ser indeterminados en su comportamiento: el reconocimiento de su libre albedrío y su innata capacidad creativa

Nuevamente cedemos una parcela de 

nuestro Blos para mi entrañable amigo Jorge 

Marquiño, quien nos dará sus opiniones 

acerca de la falencia de usar números

 en una ciencia social y encima pretender 

que con esta herramienta se puede 

predecir la conducta humana.

Gracias Ronald, es un honor que me permitas hacer catarsis académica, gracias, comenzaré precisando que los errores concernientes al derecho y a la economía que pudieran presentarse en el presente escrito, son enteramente asumidos por mi persona, pues (a la fecha de hoy abril de 2018) no pretendo todavía ser un genio experto en ninguna de estas dos áreas: ni derecho, ni economía, en este sentido, este escrito no está dirigido a ser un paper riguroso que tenga pretensiones de ser incuestionable,  principalmente porque no he podido verificar experimentalmente mucho de lo que bosquejo, pero, considero que es un punto de partida para hacer notar los límites del AED en cuanto a su capacidad de predecir la conducta humana basado en las limitaciones de una de sus herramientas: los números. Comencemos la aventura.

Albert Einstein, un gran científico, cuando criticó el modelo cuántico que explicaba el mundo subatómico solamente en término de probabilidades mas no de afirmaciones certeras, sentía probablemente un gran vértigo (esperemos que el fantasma del científico no nos atormente por intentar descifrarlo), dado que, adepto a las concepciones ortodoxas de las ciencias, el mundo subatómico, creía él, debe también ser posible de explicar mediante un modelo matemático certero y determinista, es decir, una vez dado las reglas de esa fase de la física, ya podría determinarse, a consecuencia, como fue el pasado del universo, el presente y con un determinismo monstruosamente acertado: su futuro, cuentan los historiadores que jamás logró una teoría del todo que de manera determinista, es decir sin probabilidades, sino certezas, logre explicar el origen, evolución y fin del universo: la teoría del todo en su vertiente determinista certera era su divisa.

Pero, el universo es más extraño de lo que incluso una mente privilegiada como la del Novel de física pueda imaginar, si bien es cierto, incluso cuando se equivocó, no se equivocó (en su intento logró descubrir en su modelo un concepto que aún hoy está vigente: la constante cosmológica), su afán último, al día de hoy, no se ha logrado, un modelo determinista; nos conformamos en el presente con la física cuántica, que es ante todo un modelo que explica el mundo a escala muy pequeña pero no en forma de un modelo que determina la explicación de ese estado, sino solamente probabilidades.



Ahora, sin entrar en las honduras subsiguientes, cabe hacerse la pregunta de ¿Qué pasa con el comportamiento del humano individualmente considerado?, ¿puede existir algún modelo que nos permita predecir su comportamiento con certeza?

Problemas del Análisis Económico del Derecho en sus vertientes deterministas

Primeramente, debo reconocer los grandes avances que en materia económica ha generado la escuela de Chicago, en especial Coase al poner en evidencia que para usar el mercado, es decir, para contratar, se incurre a la vez en costos, ya ha calado en la jerga común, los famosos llamados "costos de transacción", la definición, delimitación correcta de los derechos de propiedad privados como modo de facilitar los contratos (mediante un sistema legal imparcial de derechos de propiedad) son, que duda cabe, grandes logros en materia de bienestar tanto para la democracia, la libertad, cuanto para los Derechos Humanos incluso de corte social, porque, querámoslo o no, si uno tiene propiedad y capital puede acceder por sí mismo (ya no con subsidios que siempre deben ser sustraídos de las personas que generan riqueza) a los derechos culturales, ambientales, de salud, seguridad, previsión social, incluso la defensa de los derechos humanos, pasan por la furia realista en la que la realidad hace patentes sus derechos, deshumanizante a veces,  pues si no se es propietario primero de uno mismo (es decir libre sobre sí mismo) y propietario de bienes o servicios que ofrecer a los demás a cambio de a su vez bienes o servicios, no se podrá concretizar ningún derecho, por muy de acuerdo en que estemos todos en que sean derechos, la escasez de medios es un estado que se ha de vencer para que los derechos sean reales.

Una vez reconocido los logros de la escuela de Chicago, a saber, que existen Costos de Transacción, pasaré a hacer una crítica a cierta metodología en ciertos asuntos, cuando el las escuelas económicas deterministas y en ocasiones el AED usan sus herramientas para supuestamente predecir el comportamiento humano "con asombrosa precisión".

Muchos insignes exponentes de la corriente del análisis económico del derecho en el mundo, entre ellos: 

Posner, Calabresi, Cooter, Ulen, Reuter, Sthephen M. Bainbridge, Ronald Coase (a quien a pesar de admirarlo, también es parte de mi respeto hacia él disentir con admiración), Douglas Melamed, Andrew Rosenfield, Bouckaert, Boudwijn, Gerrit de Geest, Peter Newman, Polinsky, Shavell, Erik Rasmusen (Quien tiene una Introducción a la teoría de los juegos), David Kreps, Roger Myerson (también tiene artículos sobre teoría de los juegos), Drew Fudenberg, Jean Tirole, Douglas Baird, Robert Gertner, Randal Picker, William Baxter, Stephen Landsburg, Maurice Levi, Robert Miller, Douglass North, Robert Thomas, Robert Frank, Melamed, Louis Kaplow, Jheremy Bentham, Yoram Barzel, Dan Coursey, Robert Ellickson, Richard Epstein, Michael Heller, Frederik Scherer, Macaulay, William Landes, Garret Hardin, Scott Gordon, Harold Demsetz, Milton Friedman (quien es un rival intelectual del presente autor, pero se le reconoce su altura teórica e importancia en la importante, pero errónea a nuestro parecer, escuela de Chicago), Larry Blume (quien tiene un artículo sobre las compensaciones), David Charny, Robert Gertner (quien tiene un artículo sobre contratos incompletos o cuando las partes no se han puesto de acuerdo en algún punto), Drew Fundenberg, Eric Maskin, Barry Nalebuff, Juan Carlos Martínez Coll, Teece, Benjamin Klein, Robert Crawford, Armen Alchain, Ian Ayers y Robert Getner quienes tienen un artículo sobre cómo llenar los vacíos en contratos incompletos y como supuestamente desde una visión económica es posible calcular el óptimo de eficiencia, Richard Epstein, Richard Craswell, Avery Katz, Ian Ayres, el señor juez Hand (y sus escritos sobre los ilícitos culposos), Richard Brooks; 

han hecho panegírico de este modo de razonamiento, que si bien es cierto, ha contribuido enormemente al campo del conocimiento de la acción humana y su regulación por medio de normas que incentiven el crecimiento financiero (no necesariamente económico en el sentido praxeológico miseano[1] del término), creemos nosotros que cuando utilizan sus cuadros representativos de costes y beneficios en términos numéricos cardinales-cuantificacionales constantes, cometen fatales errores, al simplificar y creer que han predicho con confiabilidad la acción humana.

Para aclarar este aserto, voy a proceder como hacen usualmente los analistas de dichas escuelas,  por ej.  un instrumento que usan es la teoría de los juegos, el cual consiste en tratar de modelar, con mucha precisión dicen, la conducta de un humano respecto de la conducta de otro humano dado unas reglas y un objetivo, es muy clásico el uso de la llamada “matriz de ganancia”[2] como esta, que es del ya famoso dilema del prisionero:

Pues bien, analicemos y hagamos una autopsia, porque para nosotros éste es un cuadro con  números ya muertos, que no representan, ni pueden representar bienestares ni malestares reales de un humano, (salvo nuevamente que alguien nos informe y nos haga ver lo contrario, este servidor espera las refutaciones, si las hubiesen, a nuestro escrito) las razones son las siguientes:

1° Desde el advenimiento de la economía científica, ya se ha echado por tierra la teoría objetiva del valor (y por tanto también la objetivación del perjuicio o de los costes), pues la economía pre-científica refería simplificando que algo objetivamente vale tanto o genera un coste objetivo de tanto (10 dólares el litro de agua por ejemplo) y otra cosa vale objetivamente lo otro (1 dólar el miligramo de oro por ejemplo), pero desde el advenimiento de la ECONOMÍA CIENTÍFICA es la preferencia subjetiva del consumidor, quien de acuerdo a sus preferencias y a la escasez de lo demandado valorará a su libre albedrío y valorará el objeto de sus medios y fines de acuerdo a su libérrimo parecer (está condenado a valorar libérrimamente nos diría el existencialista Sartre), teniendo en cuenta su contexto cultural, sus necesidades, sus abundancias, sus miras intelectuales, sus limitaciones volutivas o intelectivas etc., para ejemplo un botón: cuenta la historia oficial que cuando los conquistadores españoles llegaron a América del Sur, permutaban cantidades de espejos por las mismas magnitudes de oro con los aborígenes, por ejemplo un kilogramo de oro, por un kilogramo de espejo, desde el punto de vista de la economía pre-científica, que creía que las cosas tienen un valor absoluto  objetivo, que cree que objetivamente el agua vale más que el diamante; veían en ese intercambio, un intercambio injusto, un intercambio ineficiente, objetivamente observable por un tercero, porque el oro, decían, vale objetivamente más que el espejo, debido a los costes de producción. Pero siento decirles, que desde la acción humana praxeológica (sic), no se puede valorar las cosas de esa manera, no se puede hablar en abstracto y decir el agua vale más que el oro, o la vida siempre vale más que la muerte, etc. Las razones las expongo a continuación: jamás en la vida cotidiana un humano elige entre totalidades, es decir, no se está en la disyuntiva de elegir o toda el agua del mundo o todo el oro del mundo, con lo cual ese ejercicio de los objetivistas (mayormente Marx fue el que, desde su óptica cientificista materialista argumentaba en pro de valoraciones económicas científicamente objetivas [sesgado por su apego a las ciencias exactas en aquella época en boga como las ciencias físicas, química y biología, en especial “El origen de las Especies” de Darwin], de allí que los empresarios robasen, según Marx, a los trabajadores porque el valor supuestamente del trabajo de estos era superior al valor de lo que el empresario arriesgaba al acometer una empresa, valga la redundancia, riesgosa de ofrecer o bienes o servicios en el mercado, en contextos de competencia y en aquellas épocas de guerras europeas), sino que siempre cuando un humano elige entre cierta cantidad de agua versus cierta cantidad de dinero, nunca está en la disyuntiva sobre absolutos, con lo cual dependiendo de la cantidad que ya posee de dicho bien, valora con TENDENCIA[3] cada vez en menos las nuevas unidades de esa misma cosa, esta es la llamada LEY DE LA UTILIDAD MARGINAL DECRECIENTE, y ojo esta es una ley económica en todos sus aspectos, NO es una ley psicológica (como me la explicaron en clase mis profesores de economía, poniéndome un ejemplo, se me decía "Jorge imagínese que toma un vaso de agua, ese vaso le colma su sed en muy alto grado, ahora otro baso más, este segundo le colma la sed, pero en menor grado, ahora un tercero, ya siente hasta hartazgo, si le ofrezco un cuarto baso probablemente sentirá psicológicamente ya la saciedad y no valorará tanto este último vaso de agua y lo usará para jugar carnaval, ve que su percepción de satisfacción disminuye y ajusta su comportamiento en consecuencia" ), ni es una ley tecnológica, ni de administración, es una ley que se DEDUCE en forma APRIORÍSTICA-DEDUCTIVA del AXIOMA de la ESCASEZ de medios (dicho axioma es patrimonio exclusivo de la economía) respecto de los infinitos fines que pudiera tener el humano, porque, en el caso del agua, si el bebedor incrementase exponencialmente su bienestar, habría algo erróneo, significaría que la capacidad de beber es ilimitada, es decir no habría escasez en su cuerpo de absorber el agua, esta es la explicación en el caso concreto de la ley económica de la utilidad marginal decreciente, pero es una ley que se deduce de la escasez del mundo en el que vivimos, consecuentemente, el corolario de dicho teorema sería que NO EXISTE NI PUEDE EXISTIR JAMÁS UNA UTILIDAD MARGINAL EXPONENCIALMENTE CRECIENTE NI LINEALMENTE CRECIENTE. 

Pues en esa línea argumentativa, las matrices de teoría de los juegos, como la presentada en el dilema del prisionero, presenta números enteros cardinales (vale decir cuantificacionales, aritméticos), y éstos, para desgracia de los economistas de muchas escuelas, no modelan correctamente esta varianza en la intensidad de los malestares y bienestares, dado que esos números son constantes, en la matemática un 1 y otro 1 valen cuantificacionalmente lo mismo, pero en el campo de la acción humana 1 dólar no vale lo mismo ni siquiera en la misma persona, depende del momento y depende de las cantidades previas de dólares que ya posea, de la cantidad de dólares en circulación, de su velocidad de circulación, y de la valoración subjetiva de ese dólar en cuanto a su poder de reserva del valor, poder de medio de pago y poder de ahorro entre otras consideraciones subjetivas válidas y respetables (si queremos ser materialistas, pues un billete de dólar no es más que un pedazo de la corteza del árbol, su celulosa procesada en papel). Lo mismo el error de esa matriz de teoría de los juegos es que, mutatis mutandi (en paralelo), cae en el error que tantas cantidades de años en cárcel por cierta persona, causa cierto perjuicio cuantificacional, y que esa misma cantidad de años en cárcel le causa lo mismo de perjuicio a la otra persona, y ¿qué pasa si la otra persona quiere estar presa o no mensura tan molesta estar esa misma cantidad de años?

2° En economía, es inútil usar números cardinales, por no decir que es más que un medio de aclarar un medio de justificar ideologías neoliberales (ya se ha definido el término como aquella ideología pe preconiza el libre mercado sin ninguna otra consideración de tipo ética o científica, o inlcuso argumentando a drede o por ignorancia en contra de la ciencia de la acción humana, alabando al mercado por el mercado mismo, siendo el mercado un fin en sí y los humanos un medio, usualmente ligada a personas de muy alta posición financiera que justifica con sinrazones el clientelismo, por oposición de un libertario que es aquél que justifica primero la libertad individual por medio de la autopropiedad, y como consecuencia de ella ve en el mercado y la democracia los medios más adecuados para la libertas humana y su máximo bienestar) sino a lo mucho solamente números ordinales, es decir, no puedo decir, 8 años en cárcel causan el mismo perjuicio que tres días de tortura, por las siguientes razones: es imposible medir a ese nivel las intensidades psíquicas de bienestar o malestar a ese nivel de precisión, para ponerlo más claro, no puedo decir con rigor científico cardinal, mi mochila vale 3,5 veces más que tu cartuchera; se me objetará en este aspecto, pero Jorge, mi mochila la compré por 17 dólares con 57 céntimos, siento nuevamente desilusionarlos y hacerles ver que en este caso el precio no es el valor de la mochila, sino un reflejo del diferente valor que hay entre el dinero y la mochila, es decir se ha hecho el intercambio entre la mochila y el dinero porque el vendedor de mochilas ha valorado más los 17,5 dólares que la mochila que le pertenecía y el comprador ha valorado más la mochila que los 17,5 dólares que le pertenecía, es justamente esa diferencia de los valores que ha permitido el intercambio, el negocio, el contrato (en jerga legal) o como quiera llamarse, los economistas lo llaman correctamente, precios de reserva, porque son reservados, no podemos llegar a ellos, están en el interior de la reserva de nuestra psique. Solo podemos decir que el comprador ha ORDENADO sus preferencias y primero está la mochila y en segundo lugar de preferencia su dinero, del cual se desprende para obtener lo que valora primero.

Estos dos argumentos, creemos nosotros bastan para echar por tierra todos esos números y estadísticas aritméticas o cardinales que usan los tradicionales representantes de las ciencias económicas del stablishment o de las corrientes del análisis económico del derecho que usan asertos cuantificacionales, en especial la escuela de Chicago, a la cual respeto, pero de la cual discrepo.

3° Como consecuencia inevitable de lo anterior, es IMPOSIBLE hacer un análisis científico exacto del riesgo, y mucho menos de la incertidumbre, que es lo que hacen usualmente los economistas en los mercados financieros, como en las bolsas de valores, o los economistas que, desde la macroeconomía, dicen, si inyectamos tal cantidad de dinero, creen cándidamente que, independientemente de la acción humana de cada individuo, la economía crecerá un tanto por ciento, yo diría ¿crecimiento para quién?, el crecimiento del bienestar debe estar visto desde la óptica del individuo, no de la óptica de la estadística de masas, porque allí, no se reflejan, sino, antes bien, se podría estar engañando, al compensar ganancias y perdidas numéricas al promediarlas, en el nivel de bienestar al ponderar el alto bienestar de ciertos grupos con el malestar de otros grupos, el promedio aritmético nos puede engañar, y de hecho les ha engañado a muchos economistas como en la ultra-depresión mundial del 2008: un día antes Islandia estaba calificada, numéricamente claro de acuerdo a las estadísticas en triple A en nivel de capacidad y bienestar económico.

De allí que desde esta tribuna, es importante aclarar que cada vez que algún abogado o economista, comience hablar de crecimiento (léase bienestar económico) no desde el enfoque individual de tal o cual individuo usando números ordinales, sino números cuantificacionales y estadísticas al estilo de las ciencias exactas (donde sí hay constancias y no existe la inconstancia de la ley de la utilidad marginal decreciente y de las valoraciones subjetivas en el campo de la acción humana) se les prendan todas las alarmas y luces rojas de peligro, cada vez que digan en base a tal o cual medición del PBI, del índice de inflación, índice de empleados, etc., tenerlos como falacias, por las razones aquí expuestas, porque todos esos números reflejan constancias y determinismos del futuro o datos arqueológicos del pasado, pero el ser humano, no me pregunten porqué, es un ente diferente a una manzana que cae de forma determinada del árbol de Newton, en el que en sus bienestares y malestares son subjetivos y con utilidades marginalmente decrecientes y cuya valoración subjetiva de cada individuo lo hace diferente y único en el mundo, lo que le da la innata capacidad creativa de moldear el futuro, independientemente de estos cuadros muertos de matrices de teoría de los juegos que preconizan la eficiencia, diciendo que la eficiencia es objetiva y mensurable y desprecian y no pueden ver, como sí la escuela austríaca de economía, contemporáneamente liderada por el profesor Jesús Huerta de Soto (a quien admiro como mi más amado mentor) que en la economía sí se debe tener en cuenta las subjetividades y ser consciente de la imposibilidad de:

a. modelar numéricamente las ideas (las ideas no son observables), 
b. porque el mundo de la economía es complejo e interactivo en el que no se puede aislar los factores (el ceteris paribus no existe),
c. no existen constancias, todas son variables, no se pueden efectuar medidas, si no hay constancias no se puede medir y finalmente 
d. los modelos matemáticos son modelos de equilibrio, en tanto que el mundo de la acción humana está en constante desequilibrio y cambio respecto de las valoraciones subjetivas de medios y fines.



Personalmente considero que también es menester una teoría de la ética que la sustente para reforzar y argumentar por qué el libre mercado no solo es eficiente (en el sentido amplio de bienestar humano, no sólo monetario), sino éticamente deseable y el medio más idóneo del progreso, siempre y cuando no sigamos, como hasta ahora, en zonas expropiadas de nuestra libertad de elegir lo que preferimos, como en el monopolio estatal de la moneda por los bancos centrales de reserva estatales, que pretendiendo hacer ingeniería humana, creen que pueden salir impunes de la manipulación de la tasa de interés de los bancos privados y salir ilesos, pero el realismo económico y la incertidumbre inherente del humano hace patente sus derechos: lo que no podía pasar en las predicciones, pasó el 2008 con la caída sistémica de gran parte el sistema financiero bancario mundial.

Y en el campo jurídico muchas áreas de la regulación nacional peruana están imbuidas erróneamente, creemos nosotros, salvo mejor información, de estos cálculos cuantificacionales como las leyes de represión de las conductas anticompetitivas, las leyes o propuestas de leyes sobre control de fusiones en base a cuotas porcentuales cuantificacionales del mercado, leyes sobre la regulación de precios o márgenes de precios y regulación de los servicios públicos como el númerus clausus de las operaciones que pueden hacer los bancos, el valor de mercado del derecho tributario, entre otras.

Todo ello hace de los humanos el estar no en un entorno de riesgo económico, sino de plena incertidumbre: entre las glorias del bienestar y la abundancia y las tinieblas de la incertidumbre de perderlo todo, porque, hay otros humanos que actúan de forma impredecible, más que los electrones de los átomos a los niveles cuánticos; en verdad alguien puedo tener una empresa multimillonaria de telecomunicaciones, alguien puede ofrecer vender su idea de un nuevo modelo, se puede creer que esa idea no sirve, que es una tontería y mandarle a rodar; pero si la competencia, por ejemplo Apple puede acoger dicha idea y sacar al otro del mercado, ese es el oficio de la vida humana, siempre se navega entre dudas, suerte, mala suerte, efemeridad y hasta supersticiones, todo ello lastimosamente entierra, creemos nosotros, a las escuelas económicas deterministas cuando usan números cuantificacionales o cardinales, y enarbola a la escuela austríaca como la menos mala (falla también, creemos nosotros, en no querer obtener datos empíricos de la realidad y ordenarlos -que no cardinarlos- y comprobar sus asertos en consecuencia), pues es la única que pese a su carencia experimental, pudo prever el peligro de la expropiación de nuestras libertades al protestar contra las leyes del monopolio de la moneda y las monedas nacionales y la nacionalización de la banca por medio de los bancos centrales de reserva, que finalmente son los prestamistas de última instancia de los bancos privados y la falta de un coeficiente de caja del 100% para los depósitos bancarios irregulares a la vista como causa muy probable de los ciclos económicos financieros en el mundo, pero ello será tema de ulteriores pensamientos en futuras entregas de catarsis intelectual.

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[1] Relativo al insigne Ludwig Von Mises, exponente máximo de una teoría completa de la acción humana, en un libro intitulado de la misma manera, en la cual señala los defectos de los economistas con una visión simplista y, sobre todo, una crítica a todo uso de números cardinales para la predicción y o control del riesgo económico que cometen las escuelas económicas clásicas y neoclásicas, esta última a la que pertenece el Análisis económico del Derecho, creemos que si bien es cierto la escuela austríaca también comete un pecado mortal al despreciar los experimentos y la data empírica, sí acierta en remarcar el despropósito de usar números cardinales en todo análisis económico de la acción humana.

[2] COOTER, Robert y ULEN, Thomas. Derecho y Economía. 2008. Fondo de Cultura Económica. P. 65.

[3] Todas las leyes de la economía científica, que se presten de serlo, son tendencias, no son leyes como de las otras ciencias exactas, luego veremos porqué de ello.


* En la presente, las imágenes no nos pertenecen, sino que las usamos conforme al Fair Use Internacional, adicionalmente se basa en las ponencias de las clases del profesor Jesús Huerta de Soto en sus clases de Economía Política en la Universidad Rey Juan Carlos Tercero de Madrid.